پایان نامه های سری دوازدهم

دسته بندی علمی – پژوهشی : اماره فراش در حقوق ایران و مصر۹۳- قسمت ۱۰

۲. نکاح با اولاد هر قدر که پایین برود؛
۳.نکاح با برادر و خواهر و اولاد آن‌ها تا هر قدر که پایین برود؛
۴٫نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات».
علاوه بر ماده مذکور قانونگذار در ماده ۱۰۴۶[۲۸] همان قانون قرابت رضاعی را از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی دانسته است و در نهایت در ماده ۱۰۴۷ ق.م. محارم سببی را ذکر کرده است. در این ماده آمده است: «نکاح بین اشخاص ذیل به واسطه‌ی مصاهره ممنوع دائمی است:
۱.بین مرد و مادر و جدات زن او از هر درجه که باشد اعم ازنسبی و رضاعی؛
۲.بین مرد و زنی که سابقاً زن پدر و یا زن یکی از اجداد یا زن پسر یا زن یکی از احفاد او بوده است هر چند قرابت رضاعی باشد؛

  1. بین مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه که باشد ولو رضاعی مشروط بر این که بین زن و شوهر زناشویی واقع شده باشد».

بنابراین با توجه به مواد پیش گفته، محارم شامل محارم نسبی، سببی و رضاعی میشود.
حال اگر شخصی با یکی از محارم بیان شده نزدیکی به شبهه داشته باشد وضعیت طفل متولد از این رابطه چه میشود؟ در پاسخ به این سوال یکی از حقوقدانان حرمت نزدیکی را به عرضی و ذاتی تقسیم کرده است. حرمت نزدیکی عرضی مانند نزدیکی بین زن و مرد بیگانه است، حتی اگر زن شوهر داشته باشد.. حرمت از نوع ذاتی آن است که بین طرفین یکی از موانع نکاح مانند قرابت نسبی، سببی و رضاعی باشد و بر این عقیده اند که احکام نزدیکی به شبهه در جایی جاری میشود که حرمت نکاح از نوع عرضی باشد و در جاییکه حرمت نکاح از نوع ذاتی است نمیتوان به اماره فراش توسل جست؛ زیرا این امر بر خلاف اخلاق حسنه به شمار میرود و تصور خلاف حقیقت و جهل زن یا مرد به عدم رابطه زوجیت نمیتواند نقص ذاتی رابطه را جبران نماید؛ گرچه مواد ۱۱۶۷ و ۱۱۶۵ قانون مدنی مطلق است و شامل طفل متولد از شبهه با یکی از محرمات نیز میشود (امامی، ۱۳۷۳، ص۱۷۶).
برخی دیگر از حقوقدانان نیز نظری مخالف با آنچه بیان شده ابراز داشته اند و بر این عقیده اند که در این مورد، یعنی نزدیکی به شبهه با محارم نیز میتوان طفل را ملحق به واطی به شبهه دانست؛ زیرا:
اولاً: مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶ قانون مدنی مطلق است؛ بنابراین شامل نزدیکی به شبهه با محارم نیز میشود و از این جهت که اشتباه کننده قصد قانون شکنی نداشته است هم نباید تفاوتی در حرمت نزدیکی عرضی و ذاتی در این خصوص قائل شد.
ثانیاً: الحاق طفل ناشی از وطی به شبهه در ارتباط با محارم به اشتباه کننده را نمیتوان به طور مسلم برخلاف اخلاق حسنه دانست و اساساً اخلاق حسنه به موجب ماده ۹۷۵[۲۹] قانون مدنی، باعث ابطال قراردادهای خصوصی یا مانع اجرای قانون خارجی است و نمی توان آن را مانع الحاق طفل به اشتباه کننده دانست.
ثالثاً: در مورد وطی به شبهه بین حرمت نزدیکی عرضی و ذاتی در فقه اسلامی که مبنای حقوق ایران را شکل میدهد، صورت نگرفته است؛ در بیان دیگر اطلاق قانون در فقه اسلام نیز سابقه دارد.
رابعاً: دلیل آخر مبتنی بر مصلحت است؛ بدین توضیح که در فرض پذیرش نظر مطروحه و قبول جریان حکم نسب ناشی از شبهه در این خصوص، از تعداد اطفال نامشروع کاسته میشود و به مصلحت کودک و اجتماع نیز میباشد (صفایی، امامی، ۱۳۸۶، ص۳۲۴-۳۲۵؛ کاتوزیان، ۱۳۷۲، ص۲۰).
در تحریرالوسیله آمده است که مسلمانان با نسب صحیح و فاسد از یکدیگر ارث میبرند. اگر مسلمان با مادر خود به این اعتقاد که اجنبی است ازدواج کند و از این رابطه طفلی متولد شود بین طفل و مادر رابطه توارث برقرار است (خمینی، ۱۳۸۳، ص۳۸۰). همچنین محقق در شرایع بیان میدارد: مسلمان با نسب صحیح و فاسد ارث میبرد؛ زیرا شبهه در اثبات و الحاق نسب همانند عقد صحیح است (محقق حلی، ۱۴۰۸، ص۵۴). در همین راستا یکی از فقهای بزرگ امامیه میفرماید اگر مجوسی به وسیله نکاح و مسلمان به سبب شبهه از دختر خود دو دختر بیاورد، هر سه دختر همه ماترک پدر نامشروع خود را به ارث میبرند (جبعی العاملی، ۱۹۹۲، ص۲۲۴).
لازم به ذکر است که در صورت پذیرش نظر اخیر یکی از مصادیق ماده ۸۶۵ قانون مدنی نیز محقق میشود. ماده اخیرالذکر بیان میدارد: «اگر در شخص واحد موجبات متعدده‌ی ارث جمع شود به جهت تمام آن موجبات ارث می‌برد مگر این که بعضی از آن‌ها مانع دیگری باشد که در این صورت فقط از جهت عنوان مانع می‌برد».مثالی که در این راستا میتوان ارائه داد این است که شخصی هم عموی متوفی و هم دایی او باشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۴، ش۸۵).
در حقوق مصر در وطی به شبهه تفکیکی بین وطی به شبهه با محارم و غیر آن صورت نگرفته است و حکم وطی به شبهه در هر صورت همان است که بیان شد.
۳-۱-۴٫ اجرای اماره فراش در زنا
به موجب ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در تعریف زنا به عنوان یکی از حدود میآورد: «زنا عبارت است از جماع مرد و زنی که علقه زوجیت بین آنها نبوده و از موارد وطی به شبهه نیز نباشد».
حال سوال این است در صورت زنا و تولد طفل آیا می توان برای انتساب طفل به زانی از اماره فراش استفاده کرد؟ در پاسخ می توان با استناد به ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی بیان داشت که اماره فراش در این خصوص قابل اجرا نیست؛ زیرا ماده فوق الذکر بیان میدارد: «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود». در همین راستا یکی از حقوقدانان بیان می دارد که اماره فراش در زنا راه ندارد؛ زیرا این اماره وسیله ای برای اثبات نسب است، حال آنکه به موجب ماده ۱۱۶۷ طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود؛ بنابراین با استناد به اینکه زن شوهردار با بیگانه رابطه نامشروع دارد، اعتبار اماره فراش را نسبت به شوهر از بین نمی برد حتی اگر از تاریخ زنا تا تولد طفل کمتر از شش ماه و بیش تر از ده ماه نگذشته باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ص۶۷-۶۸). حقوقدانان دیگر با توجه به ماده فوق الذکر به همین طریق استدلال نمودهاند (امامی، ۱۳۷۳، ص۱۷۹).
جهت بررسی دقیق تر موضوع باید ابتدا آثار ناشی از نسب مشروع را شناسایی نمود. نسب مشروع آثار حرمت نکاح، حضانت، ولایت، انفاق (ماده ۱۱۹۶ ق.م.) و توارث را شامل می شود. بنابراین آثار اثبات نسب مشروع آن است که ذکر شد. حال سوال این است که بر اثبات نسب نامشروع هیچ اثری مترتب نیست؟ ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی بیان می دارد: «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود». این بیان مطلق است و شامل همه آثاری که به نسب مشروع تعلق می گیرد، می شود. همچنین قانونگذار در ماده ۸۸۴ قانون مدنی بیان می دارد: «ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد». بنابراین اگر به مواد قانونی ذکر شده کفایت شود استدلال حقوقدانان فوق الذکر صحیح است، اما رای وحدت رویه شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ بیان می دارد: «به موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبتاحوال ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در‌این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده ۱۶ و ماده ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پدر‌و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است لیکن در‌مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسأله ۳ و مسأله ۴۷ از موازین‌قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه، زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر‌عهده وی می‌باشد و حسب ماده ۸۸۴قانون مدنی صرفاًموضوع توارث بین آنها منتفی است ولذا رأی شعبه سیام دیوان عالی کشور با این نظر مطابقت دارد به نظر اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور‌موجه و منطبق با موازین شرعی  قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی با ستناد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است» (صفایی، ۱۳۸۷، ص۷).
بنابراین بین طفل مشروع و طفل نامشروع از جهت حقوق و تکالیف اصولاً تفاوتی وجود ندارد و طبق ماده ۸۸۴ ق.م. طفل نامشروع از توارث محروم است ولیکن از سایر حقوق، از قبیل حضانت، نفقه، نام خانوادگی و … برخوردار است. در این راستا یکی از حقوقدانان با توجه به رای وحدت رویه فوق الذکر اصل را بر تساوی حقوق فرزند مشروع و نامشروع می داند (همان، ص۸). حال با توجه به مراتب مذکور میتوان با توجه به اماره فراش طفل را منتسب به زانی دانست؟
در پاسخ باید فروضی مورد بررسی قرار گیرد.فرض اول این است که با زنی که شوهر دارد رابطه زنا برقرار شود. در این صورت حتی اگر بر مبنای اماره فراش طفل قابل انتساب به زانی باشد، به وی ملحق نمی شود بلکه به زوج ملحق است زیرا طفل در فراش وی به دنیا آمده است.
فرض دوم این است که زنا و نزدیکی به شبهه با هم واقع شود. در این حالت با رعایت حداقل و حداکثر مدت حمل اماره فراش فقط درباره واطی به شبهه جاری میشود نه به زانی. و زنا با زنی که با او به شبهه نزدیکی شده است مانع تحقق اماره فراش در حق کسی که واطی به شبهه بوده است، نمیشود (صفایی، امامی، ۱۳۸۳، ص۳۲۴).
فرض سوم حالتی را شامل میشود که زنِ آزادی که سابقه ازدواج ندارد با مردی رابطه زنا برقرار نماید در این صورت برای اینکه طفل متولد از آن رابطه بتواند از مزایای نسب استفاده نماید، آیا میتوان اماره فراش را جاری دانست؟
یکی از حقوقدانان برای اثبات نسب ناشی از زنا شرایطی را ذکر کرده است که به شرح ذیل است:
الف) اثبات زنا و اینکه زن با یک اجنبی زنا کرده است؛
ب) فاصله زنا با تولد طفل کمتر از شش ماه نباشد؛ و
ج) بیش از حداکثر مدت حمل از تاریخ زنا نگذشته باشد؛ زیرا در این صورت معلوم میشود که طفل از نطفه دیگری به وجود آمده است (قبلهای، ۱۳۷۸، ص۱۳۵-۱۳۶).
با توجه به مراتب مذکور و از آنجاییکه رای وحدت رویه نیز اصل را بر برابری طفل مشروع و نامشرع از حقوق ناشی از نسب دانسته است به نظر میرسد که بتوان در این فرض با اماره فراش، طفل را منتسب به زانی دانست؛ زیرا انتساب طفل به زانی بر مبنای اماره فراش اثر طبیعی آن اماره است و عقل نیز تأیید میکند که وقتی از زمان زنا تا تولد طفل کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته است، طفل ناشی از آن نزدیکی است.
در حقوق مصر به موجب ماده ۴ قانون طفل مصوب ۲۰۰۸ حق نسب برای طفلی پیشبینی شده است که از والدین مشروع متولد شده باشد، اما در مورد نسب نامشروع ساکت است. از آنجاییکه مبنای حقوق مصر را به موجب اصل ۲ قانون اساسی مصر فقه حنفی تشکیل میدهد باید در حل این موضوع به فقه حنفی رجوع کرد. بنابراین باید بر این عقیده بود که طفل متولد از رابطه نامشروع به پدر طبیعی خود ملحق نمیشود؛ زیرا فقها بر این عقیدهاند که اگر طفلی در نتیجه رابطه نامشروع و بدون ازدواج شرعی متولد شود، نامشروع است و به چنین کودکی ولدالزنا اطلاق میشود که به پدر ملحق نمیشود(زحیلی، ۱۴۰۵، ص۴۳۰). در همین راستا یکی از حقوقدانان در تعبیری جالب توجه بیان میدارد: زنا نسب را ثابت نمیکند، به خاطر قول نبی که فرمود: للعاهر الحجر، زیرا ثبوت نسب نعمت است درحالیکه جرم و گناه نعمت را ثابت نمیکند (ابوزهره، ۲۰۰۵، ص۳۸۷-۳۸۸). اما در مورد نسب مادری به موجب ماده ۴۳ قانون ارث باید بر این عقیده بود که به زانی ملحق میشود.
۳-۲٫ تلقیح مصنوعی و اماره فراش
در این قسمت ابتدا به مفهوم تلقیح مصنوعی میپردازیم و حکم آن را در فقه امامیه و سنت مورد بررسی قرار میدهیم و در ادامه اماره فراش را در تلقیح مصنوعی، ذیل دو عنوان تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر و تلقیح مصنوعی با نطفه بیگانه میپردازیم.
۳-۲-۱٫ مفهوم و حکم تلقیح مصنوعی
لقاح در لغت به معنای بارور شدن و آبستن شدن آمده است (بهشتی، ۱۳۶۹، ص۹۱۱) و در اصطلاح به تزریق منی در داخل کانال رحمی اطلاق میشود؛ بدین توضیح که زن را بدون نزدیکی و با وسایل مصنوعی آبستن نمایند. لازم به ذکر است که در تلقیح مصنوعی، منی ممکن است متعلق به شوهر یا بیگانه باشد.
تلقیح مصنوعی به دو صورت انجام میگیرد که شامل لقاح داخل رحمی و لقاح خارج رحمی میشود. لقاح داخل رحمی در صورتی است که اسپرم شوهر را در داخل محیط کشت قرار داده و پس از تغلیظ در حجم کم، در محیط آزمایشگاه همزمان با تخمک گذاری وارد حفره رحم میشود. و در روش لقاح خارج رحمی اسپرم مرد در کنار تخمک زن در محیط آزمایشگاه داخل ظرفی حاوی محیط کشت قرار میدهند و پس از آن ظرف در دستگاه انکوباتور و در دمای ۳۷ درجه به مدت ۴۸ ساعت تحت کنترل قرار میگیرد و در صورتیکه لقاح با موفقیت انجام گیرد، جنین به رحم منتقل میشود (آشتیانی عراقی، ۱۳۸۶،ص۱۰۵).
پس از آشنایی مختصر با تلقیح مصنوعی جهت ورود در بحث اصلی، ابتدا به نظرات فقهای امامیه و اهل سنت راجع به تلقیح مصنوعی میپردازیم. همانگونه که ذکر شد، تلقیح مصنوعی در هر یک از روشهای پیش گفته ممکن است با نطفه شوهر باشد یا بیگانه که وضعیت این دو در فقه اسلام متفاوت است. در مورد تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر باید گفت که در فقه امامیه گرچه سابقاً برخی از فقها همچون آیت الله میلانی بر این عقیده اند که چنین اقدامی مجاز نیست (به نقل از: صمدیاهری، ۱۳۸۲، ص۴۸).ولیکن امروزه فقها این مسأله را به عنوان یک عمل مشروع پذیرفته اند. همچنانکه مرحوم فاضل لنکرانی(فاضل لنکرانی، ۱۳۸۷، ص۱۶۱) تلقیح مصنوعی میان اسپرم شوهر و تخمک همسر را جایز میداند و در این حالت فرزند را مشروع و ملحق به زن و شوهر میشناسد.
آیت الله صانعی در این خصوص بیان می دارد: باردار نمودن مصنوعی زن به نطفه شوهر جایز است، البته باید از مقدمات حرام در این راستا پرهیز شود. مثل آنکه تلقیح کننده نامحرم باشد و … هرچند اینگونه اعمال موجب حرام شدن نطفه و فرزند نمی باشد چون مربوط به مقدمات است و خود مقدمات حرام است و فرزند متعلق به زن و مرد صاحب نطفه می باشد و همه احکام فرزند را دارا است (صانعی،۱۳۸۳، ص۶۸).

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.