تفاوت تفویض با تملیک:/پایان نامه درباره طلاق

مبحث دوم- اقوال فقهاء درباره انحصاراختیار زوج در طلاق

طلاق یه عمل قابل نیابته و اینکه یه امر به طور کامل شخصی نیس که مباشرت در اون شرط باشه و لزومی نداره که فعل مباشرتا انجام بشه و به خاطر این غائب اجماعا می تونه واسه طلاق وکیل بگیره. و فرقی نداشته که موکّل حاضر بوده یا غایب باشه. وکالت در طلاق، اختیار مطلق مرد رو در کار طلاق کاهش داده و اون رو کاهش کرده و از یکجانبه بودن این جلوگیری می کنه. بدون در نظر گرفتن محدودیتها و پیشنهاد­هایی که واسه دوری از طلاق در شرع مقدس و نبود استفاده بی­جا از این حق شده و اینکه علی­رغم موارد بسیار محدودی که این حق مختص زن شده، ولی برداشت فقهاء و استادان حقوق از آیات و روایات در این مورد اینه که حق طلاق و اجرای صیغه­ی اون در اختیار زوج و از حقوق قانونی اون شناخته شده؛ ولی شرایط محدود کننده ­ای واسه طلاق به اراده زوج در قانون در نظر گرفته شده مثل اینکه مرد باید واسه اجرای صیغه ی طلاق دارای اهلیت بوده، عاقل و بالغ و مختار باشه، و هم اینکه در مورد زن هم شرایط و وضعیت خاصی باشه مثل اینکه در طهر غیر مواقعه باشه، اما به هرحال با تموم این فروض و مقررات در کل، این حق از حقوق مختصه­ی شخص زوج حساب شده چه زوج جهت و دلیل موجهی واسه انجام این داشته باشه و چه بی­جهت و بدون دلیل مبادرت به اون کنه. در این مورد یکی از استادان حقوق در مقاله بررسی فقهی- حقوقی وضعیت متفاوت زن و مرد در طلاق اقرار دارن که در قرآن کریم به طور آشکارا حق طلاق به مرد داده نشده و این حق از زوجه هم سلب نشده ولی درسته که آشکارا به حق انحصاری زوج در طلاق اشاره نشده از اونجا که قرآن به کلیات و موارد و مسایل اساسی و کلیدی می­پردازه و تفسیر و توضیح آیات به وسیله­ی روایات و احادیث و تفاسیر صورت می­پذیرد پس در این مورد هم روایات زیادی چه بالصراحه و چه به شکل ضمنی اختیار طلاق رو اصالتاً به مرد واگذار کرده و حتی بعضی وقتا از تفویض این حق به زوجه به گونه­ای که حق زوج ندیده گرفته شه منع کرده. پس به گونه­ای وجود روایات جبران ضعف آیات رو در این می کنه. این که حق طلاق از طرف شارع به عنوان حق انحصاری زوج تلقی شده، هیچ گونه ملازمه ای با عسر و حرج زوجه نداشته، چون راه های قانونی زیادی واسه خروج زوجه از این عسر و حرج وجود داشته( از جمله ماده ۱۱۳۰ ق.م) و هیچ گونه منافاتی با اصل ۴۰ ق.ا هم نداره چون به معنی تجاوز زوج از قلمرو حقوق قانونی خود نیس. در این مورد همونجوری که گفتیم فقهای مختلفی اقرار کرده­ان که حق طلاق از حقوق خاص­ی زوج شناخته شده که به گفتن بعضی از اقوال اونا می­پردازیم:

صاحب جواهر در کتاب معروف جواهرالکلام فی توضیح شرائع الاسلام حدیث «الطلاق بیدمن اخذ بالساق» رو آورده و گفته که طلاق اختصاص به مالک بضع داره و حقّ طلاق رو از اونِ زوجه دونسته. محمد اسماعیل خواجوی در الرسایل الفقهیّه، رساله ای با عنوان «فی توضیح حدیث الطلاق بید من اخذ بالساق» داره که در اول اون حدیث نبوی رو عنوان کرده و بعد به توضیح و توضیح اون پرداخته.

. احمد الغندور، الطلاق فی الشریعه الاسلامیه والقانون (بحث همزمان)، قبلی، ص ۱۱۳؛ عبدالوهاب خلاف، احکام الاحوال الشخصیه فی الشریعه الاسلامیه، قبلی، صص ۱۴۹ و ۱۵۰؛ محمد حسین الذهبی، الشریعه الاسلامیه (دراسه مقارنه بین مذاهب اهل السنّه و مذهب الجعفریه)، قبلی، صص ۲۹۵ و ۲۹۶؛ علی الخفیف، فرق الزواج فی المذاهب الاسلامیه،قبلی، ص ۷۴.

. سید حسین صفایی، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به اون، قبلی، ص ۴۳.

 

. مهرپور، حسین، فصلنامه­ی به درد بخور، شماره­ی ۲۱، بررسی فقهی- حقوقی متفاوت زن و مرد در طلاق، به نقل از سید مهدی جلالی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه­ تطبیقی، قبلی، صص ۳۲ و ۳۳.

. حمد حسن النجفی، جواهرالکلام، جلد ۳۲، قبلی، صص۵ و ۲۴ «و کیف کان فلو طَلّق ولیه عندلم یصخ بلاخلاف فیه منّا بل الاجماع بقسیمه علیه، النّبوی المقبول «الطلاق بید من اخذ بالسابق»، و ادال بمقضتی الحصر علی اختصاص الطلاق بمالک البضع علی وجه نیا فی الطلاق بالولایه دون الوکاله التی هی فی الحقیقه طلاق من المالک عرفاً… بل لعلّْ ما ذکرناه ایضاً هو الوجه فیما حکاه المصنّف بقوله و لوو کلّها فی طلاق نفسه ها قال الشیخ لایصّح ولو فی حال الغیبه لظهور تلک النصوص فی چیزای دیگه ای به جز اینا… ولا لقوله (ص) «الطلاق بید من أخذ بالساق المعلوم اراده کون ولایته بیده منه علی وجه لاینافی توکیله».